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{36}(P76)根据公共选择理论的假定，官员也是追求其福利最大化的个人。

此时，合法律性才能创造出正当性。部门法哲学也应不例外。

[3]苏力对其中的逻辑进行了这样的解析：科学技术是一种工具理性，是达成某一目的所应用的手段。据学者考证，合法（律）性与正当性问题的分野作为一个概念最早大概出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那的理论，他提出了一个著名的关于暴政的区分的论断，即因执行而产生的暴政意味着不法（illegali-ty），因无权力而产生的暴政意味着非法（illegitimacy）。[12]苏力：《语境论—一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》2000年第1期。[6]此处首次出现了Legitimacy与Legality的并置和比较。三、当代中国部门法哲学的基本立场与分析路径 基于这种驯化法律、实现人的幸福生活的使命，部门法哲学研究必然呈现出如下的基本立场或自我吁求和自我期待：套用康德的话就是，1．我们的理性能认识部门法什么？2．我们的理性应该为部门法做什么？3.我们的理性可以希望部门法什么？[10]相应地部门法哲学研究的分析路径也会呈现出如下特点： 第一，实践哲学的理念指向。

总之，先学会善意的、不带偏见的听（了解具体语境）、看（调查、辨识），然后是说，或批判或反思，并在此基础上，既不厚古薄今（根据制度创立者的处境和体验去重构历史和想象未来），也不厚今薄古（根据言说者当下的处境和体验去重构历史和想象未来），既不崇洋媚外，也不抱残守缺地进行学术自觉的法哲学思考。然而，人类社会活动并不只是对自然律的服从，人类总是试图超越并且也确实在一定程度上超越了人自身的限度，追求或追求实现自己的理想和目的。19世纪以后西方列强的侵人的后果之一就是中国文化遭受到了根本的颠覆，在形式上，我们的方法与观念都基本上属于西方。

二十世纪六十年代末，马林诺夫斯基日记在他逝世后被发表，给人类学界带来了一场有关学科品格的大争论。【注释】 [1]参见陈晓枫、柳正权：《中国法制史研究世纪回眸》，载《法学评论》2001年第2期。[5]没有法哲学的指导，法史学显然很难解决自身的价值迷惘但是，仅仅是法哲学的指导，还很不够。建立内部观察点需要对中国法制史乃至中国历史进行重新审视。

进步与落后的相对性，历史发展的特殊性都是我们在进行评价时不容忽视的内容。沟口雄三认为，要意识到自己所处的并非民族的或者西方的立场，而是人类普遍性的立场，普遍性不是人们过去通常所默认的欧美中心主义的普遍性，而是不同民族、种族话语之间多元化的视野交融，是各种特殊性中的普遍性。

一、法制史研究中现有的价值评价标准 目前，法制史研究主要存在着两种标准，即儒教伦理标准与西方法治精神的标准。而现行中国法制史教材，多数肯定了《历代刑法志》的这种价值评价。对中国历史而言，近代的共和思想发展到人民民主主义，究竟是帝国主义侵略的必然结果，还是在此之前，已经埋下的社会革命爆发的因子所致？这一问题直接关系到对法律制度、规范的评价，认为中国自身无法摆脱封建社会的禁锢，进入现代社会的思想，如果转换到法制史领域往往会得出这样的结论：完成传统的创造性转化必须以彻底清算传统为前提。在他看来，人类学就是对人类文化的解释，民族志就是对文化，特别是异文化的解释。

而刑酷刑平则与此有一定区别，它只具有相对的意义。具体到法律制度，中国的法律语词乃至法律制度、法律规范在形式上基本是对西方的移植。在摆脱儒学思想的束缚后，我们依然要借助一定的评判标准，这一标准便是西方法律价值标准。鸦片战争之后，虽然社会上的显学逐渐为西学体系，但实际上许多现代学者的价值标准都自觉、不自觉地被传统文化所决定，反映出与两千年来的古人相同的文化取向，有的还形成了相同的价值判断。

因而，不能简单的以中国缺乏现代社会中最基本的价值目标：自由、平等、民主、权利等，就得出否定传统的结论。进入专题： 中国法制史 价值评价 哲学人类学 。

如何处理研究主体与对象的价值意义错位，是突破西方标准与中国标准的关键。但是，对历史的法制得失评价不摆脱儒学的学说和视野固然不可取，忽视中国古代法的特殊性，不进入到历史深处，以其外部为观察点妄下断语同样有失公允。

惟有如此，中国法制史研究才有走出价值迷惘的希望。所以，我们接受西方价值标准的前提不论在何种层面都存在问题。[4]这种说法是对之较为公允的评价。[3]前注[2]，许纪霖书，第206页。格尔茨并没有反对文化意义的公共性与普遍性，因为如果文化意义是私有的，格尔茨的论述就不成立了，这时候我们无法判断是抽动眼皮还是眨眼示意。法繁法简、刑酷刑平，如按当下的价值评价标准作出评价并不困难。

只是许多学者在对具体法律现象、法律制度进行价值评判时，往往是自身都没有意识到是什么观念在起作用。而从另一个角度来看，如前所述，中国学者对某一制度、某一规范进行价值评价时，儒学价值标准总是如影随形，使其丧失对事物的正常判断能力。

因为，普遍的价值标准可以解决公共性问题，但对于中国法制史研究这一特定领域，显然有些力不从心。而中国社会是以等级森严的家族制为基础，体现的是情义、伦理，忽视这种差别，盲目的进行移植，只会割裂中国传统的情义伦理思想，其结果可想而知。

在他内心，文化的分析不是一种探索规律的实验科学，而是一种探索意义的阐释性科学以西方的价值观念为标准，以中国的法律现象为对象的研究方式只能导致法律研究独立性的丧失。

而维特根斯坦的家族类似观念或者可以看作对沟口雄三的论述所作的注解，他是从不同文化之间的异同进行分析，文化具有普遍性的性格，但是这种普遍性只是一定程度上的、流动性的。在他内心，文化的分析不是一种探索规律的实验科学，而是一种探索意义的阐释性科学。进一步来说，接受西方文化的中华民族在文化上并非是白纸一张，相反，她具有悠久的历史，所以，西方的观念传人东方时必然要附上东方文化的烙印，要依据本土文化的解释，对西方传人的概念予以重构。而即使是意识到这一点并作出反省的学者提出非西方的论题，实质上依然是以现今西方文化为参照对象作出的判断，其潜意识里依然脱不了西方中心主义的干系。

[1] 比如，按照《历代刑法志》所遵从的价值坐标，凡是法繁的，即为失德，是负价值，而凡是法省的，则是弼教，是正价值。然而19世纪以后，随着西学东渐，西方法律文化迅速侵占中国法律文化的固有领地，包括自由、平等、公正等价值标准的西方法治观念传人中国。

而从另一个角度来看，如前所述，中国学者对某一制度、某一规范进行价值评价时，儒学价值标准总是如影随形，使其丧失对事物的正常判断能力。认为西方法律价值观念是评价我国法律制度、法律规范的标尺是西方主流主义的观念，对自己的价值判断不作分析，先入为主地把儒学价值判断纳入评价的方式中是民族主义的曲折反映。

[3]前注[2]，许纪霖书，第206页。如何处理研究主体与对象的价值意义错位，是突破西方标准与中国标准的关键。

一、法制史研究中现有的价值评价标准 目前，法制史研究主要存在着两种标准，即儒教伦理标准与西方法治精神的标准。并且，凡是刑酷之举，即为刻薄寡恩，是负价值，凡是持刑轻平，则为有德之举，被推崇为正价值。惟有如此，中国法制史研究才有走出价值迷惘的希望。因为，普遍的价值标准可以解决公共性问题，但对于中国法制史研究这一特定领域，显然有些力不从心。

在不同的历史阶段，什么是刑酷，什么是刑平，标准并不一致。而且随着经济的发展，社会关系逐渐分化，法繁是调整复杂社会关系的必然趋势。

明太祖以刑酷成一代基业，简单地将它归结为法律的倒退恐怕并不合适。在这位人类学田野调查开山祖师的日记中，充满了愤懑、牢骚及对人类学田野工作的讨厌，更令人失望的是其中还充斥着许多对当地土著民族的歧视语言。

这样一来，就产生了一个奇怪的现象，学者们在观念上试图摆脱儒学的影响，却又无法逃离儒学价值标准的桎梏。可能正是因为这样，西方汉学家的中国法制史研究反倒显得比较客观公允，因为他们极力摆脱价值意识形态的束缚，追求叙述的真实，描写历史而非重构历史。